Micaela Dominguez Dutra
Não dá para responder a essa pergunta sem entender como funciona o sistema de execução fiscal no Brasil, o que só é viável a partir do estudo da jurisprudência do STJ sobre o tema, afinal se trata de matéria infraconstitucional.
Dizemos isso porque, nesse ponto, a leitura da Lei nº 6.830/1980 (LEF), principalmente de seu artigo 11, pode levar o intérprete a achar que é possível oferecer a garantia que lhe for melhor ou viável, dentro do rol, sem que isso lhe gere qualquer tipo de sanção, afinal a garantia é apenas para viabilizar a discussão em sede de embargos. Contudo, não funciona desse modo.
Apesar do diploma legal dar a entender ser opção do contribuinte a escolha da garantia, nos termos do previsto no art. 9º, da LEF, para um devedor solvente a gama de opções se restringe a depósito ou garantias financeiras (carta de fiança ou seguro garantia).
Veja que estamos fazendo uma diferenciação quanto ao nível de solvência do devedor pois isso impacta completamente a atitude do fisco frente ao oferecimento de garantias. Exatamente por isso, pode-se dizer que existem dois tipos de sistemas de execução fiscal no Brasil: a dos devedores solventes e a dos insolventes. E o foco desse artigo é analisar o impacto da garantia para os solventes.
A jurisprudência pacífica do STJ é no sentido de que a execução fiscal é feita para satisfazer o credor e que o princípio da menor onerosidade só pode ser invocado em hipóteses excepcionais. Tal entendimento ficou expressamente fixado no tema 578, julgado pela sistemática do recurso repetitivo, que dispõe:
Em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.
A referida Corte Superior considera ser impenhorável a quantia de até 40 salários-mínimos poupada, seja ela mantida em papel moeda, conta-corrente ou aplicada em caderneta de poupança propriamente dita, CDB, RDB ou em fundo de investimentos, ressalvado eventual abuso, má-fé ou fraude[1].
Da mesma forma, considera que excepcionalmente pode o devedor oferecer embargos sem garantir total ou parcialmente o juízo, desde que comprovada essa situação. Tanto que o reconhecimento desse fato pelo juiz marca o prazo de 30 dias para oferta dos embargos à execução:
DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA O OFERECIMENTO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL QUANDO AFASTADA A NECESSIDADE DE GARANTIA PRÉVIA.
No caso em que a garantia à execução fiscal tenha sido totalmente dispensada de forma expressa pelo juízo competente – inexistindo, ainda que parcialmente, a prestação de qualquer garantia (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia) –, o prazo para oferecer embargos à execução deverá ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, não havendo a necessidade, na intimação dessa dispensa, de se informar expressamente o prazo para embargar. De fato, o STJ já reconheceu, em sede de recurso representativo da controvérsia (REsp 1.127.815-SP, Primeira Seção, DJe 14/12/2010), que a insuficiência patrimonial do devedor inequívoca e devidamente comprovada é justificativa plausível à apreciação dos embargos à execução sem que o executado proceda ao reforço da penhora. A toda evidência, pelas mesmas razões, essa compreensão abrange os casos em que a dispensa de apresentação de garantia é total. Acerca de situações nas quais houve garantia apresentada (penhora, fiança, depósito, seguro-garantia), ainda que parcial, a jurisprudência do STJ tem determinado qual seria o respectivo termo inicial do prazo para o oferecimento de embargos do devedor: intimação do depósito, da penhora, da aceitação do seguro-garantia etc. Nesse contexto, nota-se que a regra subjacente a todos estes casos é a de que o prazo para o oferecimento de embargos do devedor tem início na data da intimação do ato que caracteriza a informação aos atores processuais da existência da garantia – nascimento da aptidão para embargar, pois não se embarga o ato constritivo, mas a execução –, tendo em vista o disposto no caput do art. 16 da Lei 6.830/1980. Do mesmo modo, nos casos em que a dispensa de apresentação de garantia é total, o prazo para oferecer embargos à execução fiscal deverá ter início na data da intimação da decisão que dispensou a apresentação de garantia, já que é este o ato que caracteriza a informação aos atores processuais da desnecessidade da garantia e a aptidão para embargar. Trata-se, portanto, de aplicação por analogia do disposto no mesmo art. 16 da Lei 6.830/1980. Ademais, não faz qualquer sentido a aplicação analógica do art. 738, do CPC – segundo o qual “Os embargos serão oferecidos no prazo de 15 (quinze) dias, contados da data da juntada aos autos do mandado de citação” –, posto que, na data da juntada aos autos do mandado de citação do feito executivo, o executado não tem conhecimento de que foi dispensada a garantia e de que já está apto a embargar. Além disso, não há necessidade, na intimação da dispensa de garantia, de se informar expressamente o prazo para embargar. Até porque não se pode olvidar que a garantia do juízo é dispensada justamente com o propósito de permitir ao executado oferecer embargos à execução. Desse modo, seria de todo incompreensível se, intimado da desnecessidade dessa garantia, não houvesse prazo a ser cumprido para embargar, criando uma condição perene à efetividade do feito executivo e contrariando a segurança jurídica. REsp 1.440.639-PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 2/6/2015, DJe 10/6/2015.
Outro ponto relevante de atenção está no art. 9º, § 3º da LEF, que dispõe:
Art. 9º.(…)
- 3º. A garantia da execução, por meio de depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia, produz os mesmos efeitos da penhora.
Ele induz o leitor a considerar que essas garantias: depósito, seguro ou fiança tem o mesmo status, o que geraria uma certa fungibilidade entre elas em razão do nível de liquidez ser igual. Contudo, trata-se de ledo engano interpretativo, pois, por exemplo, a União, nos termos do disposto na Lei 9.703/98, usa os recursos depositados, então, apesar de todas terem a mesma liquidez, apenas o depósito pode ser por ela utilizado, perfazendo superavit primário e garantindo um empréstimo ao Poder Público sem qualquer tipo de remuneração ao devedor (lembre que a SELIC só é levada pelo devedor se ele ganha a causa, se perde não ganha nada).
Exatamente por isso, a jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que não existe fungibilidade entre essas garantias, sendo apenas viável a substituição do depósito por seguro ou fiança se o credor admitir. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA EM DINHEIRO. SUBSTITUIÇÃO. SEGURO GARANTIA. IMPOSSIBILIDADE.
- A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento no sentido da impossibilidade de substituição do depósito em dinheiro por seguro garantia sem o aval da Fazenda Pública, admitindo-se, excepcionalmente, tal substituição quando comprovada a necessidade de aplicação do disposto no art. 620 do CPC (princípio da menor onerosidade), o que não ficou demonstrado no caso concreto.
- Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no ARESP 1448340/SP, 2ª T., Rel. Min. Og Fernandes, Dje 20.09.2019)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 03/STJ. EXECUÇÃO FISCAL. SUBSTITUIÇÃO DE DEPÓSITO JUDICIAL (PENHORA ONLINE) POR FIANÇA BANCÁRIA. VIABILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO RECONHECIDA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS, COM BASE NAS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO.
- Segundo precedente da Primeira Seção/STJ, não é possível, em regra, a substituição do depósito em dinheiro por fiança bancária. No entanto, cabe às instâncias ordinárias verificar ou não a possibilidade de substituição, com base no princípio da menor onerosidade. No caso, constou expressamente do acórdão recorrido que era possível a substituição.
- Reconhecida a possibilidade de substituição do depósito em dinheiro por fiança bancária pelas instâncias ordinárias, com base no princípio da menor onerosidade e nas peculiaridades do caso concreto, não é possível o reexame desse entendimento em sede de recurso especial, tendo em vista o óbice da Súmula 7/STJ.
- Agravo interno provido para não conhecer do recurso especial.
(AgInt no RESP 1731804/PR, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, Dje 17.06.2021)
Vale mencionar que a Primeira Seção do STJ, ao julgar o ERESP 1.077.039/RJ, em 09.02.2011, consolidou o entendimento de que a penhora em dinheiro e a fiança bancária não possuem o mesmo status de maneira que a substituição da penhora não deve ocorrer de forma automática; essa substituição somente é admissível em casos de grande especificidade. Esse entendimento veio a ser reforçado no julgamento do AgRg no EARESP 415120, Dje 27.05.2015
Ou seja, já sabemos que as melhores garantias são depósito, carta fiança e seguro e que não há fungibilidade entre elas, sendo o depósito o preferido. Também temos certo que a execução é feita para satisfazer o credor, então, pergunta-se, e, se o devedor solvente decidir dar um imóvel como garantia ao invés de dinheiro ou garantias financeiras, ele pode?
Pela redação dos arts. 9º e 11 da LEF, a resposta seria positiva. Acontece que oferecer a garantia não implica em sua imediata aceitação. A Fazenda Pública sempre vai buscar as garantias mais liquidas, a começar pelo dinheiro. Então, se esse devedor é solvente, tem recursos em conta corrente, será, com certeza, atingido por penhora online de ativos financeiros.
Veja que o enunciado nº 560 da súmula de jurisprudência do STJ é claro ao definir que:
A decretação da indisponibilidade de bens e direitos, na forma do art. 185-A do CTN, pressupõe o exaurimento das diligências na busca por bens penhoráveis, o qual fica caracterizado quando infrutíferos o pedido de constrição sobre ativos financeiros e a expedição de ofícios aos registros públicos do domicílio do executado, ao Denatran ou Detran. Primeira Seção, aprovada em 9/12/2015, DJe 15/12/2015.
Ou seja, para a penhora de ativos financeiros não se faz necessário o exaurimento de qualquer diligência, sendo essa uma opção do credor, tendo sido tal entendimento fixado pela Primeira Seção do STJ no tema 425, que dispõe:
É possível a quebra de sigilo bancário em execução fiscal, por meio do sistema BACEN-JUD, o qual viabiliza o bloqueio eletrônico de depósitos ou ativos financeiros do executado, sendo desnecessário, a partir da vigência da Lei 11.382/2006 (21/01/2007), o exaurimento de diligências extrajudiciais por parte do exequente.
Desse modo, o devedor solvente que não deseja sofrer penhora online – até porque uma vez realizada só se desfaz em casos excepcionais – precisa oferecer uma garantia que seja aceita pelo credor, que hoje se limita a: depósito, seguro ou carta fiança.
O grande problema é que nem sempre o depósito é uma opção, até porque ele impacta diretamente o fluxo de caixa das empresas, que tem que dispor do capital para imobilizar em uma conta e esquecer por mais ou menos 18 anos e 11 meses, segundo dados do CNJ.
Então, a depender da situação, para permitir o atingimento de seus objetivos, as empresas usam as garantias financeiras.
E veja, essa discussão de garantia é muito relevante porque é ela que encarece o contencioso tributário, que hoje atinge cerca de R$ 5,4 trilhões segundo dados do Insper de 2019.
Sempre se defendeu a necessidade de ofertar garantia em execução fiscal para poder apresentar os embargos à execução pois o crédito tributário goza de liquidez e certeza. Contudo, o Relatório de Diagnóstico do Contencioso Judicial Brasileiro constatou que cerca de 48,6% das autuações fiscais lavradas são derrubadas no Poder Judiciário.
Ou seja, essas 48,6% das autuações derrubadas tiveram que passar por processos que duraram em média 18 anos e 11 meses, durante o qual o contribuinte teve que arcar com garantias, advogados e todos os custos necessários processuais e extraprocessuais para administrar essa contingência. Lembrando que ele tem, como direito fundamental, a garantia de recorrer ao Poder Judiciário para rever tributação que entende ilegal ou inconstitucional, nos termos do art. 5º, inciso XXXV, da CRFB.
Então, a garantia, por ser um elemento prejudicial ao conhecimento da ação de embargos, vide o art. 16, § 1º da LEF, deve ser considerada uma despesa processual, a ensejar, nos termos dos artigos 82, § 2º, 84 e 776 do CPC c/c com o 39, parágrafo único da LEF, o ressarcimento das custas pelo ente público quando perder a causa.
Infelizmente, esse não tem sido o posicionamento do STJ. Afinal, apesar de sua jurisprudência ser clara no sentido de que quem é solvente não tem outra opção se não depositar ou garantir financeiramente, ao analisar a condenação da fazenda ao ressarcimento das despesas com garantias financeiras, entendeu se tratar de uma opção do contribuinte, não sendo obrigatória, o que retiraria sua natureza de despesa processual.
Veja as ementas de decisões recentes tomadas pela Primeira e Segunda Turmas que compõem a Primeira Seção em matéria tributária:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUCUMBÊNCIA. CUSTOS COM SEGURO-GARANTIA. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE.
- As despesas dos atos que as partes realizarem ou requererem no processo, bem como o preparo e o depósito prévio necessários à prática de atos judiciais devem ser ressarcidas pelo vencido.
- Os custos referentes à contratação de seguro-garantia, ainda que destinada à garantia do juízo de execução, são extraprocessuais e de natureza contratual, pois decorrem de ajuste pactuado entre o devedor e a instituição seguradora, não sofrendo qualquer ingerência do Poder Judiciário.
- Hipótese em que esses custos não podem ser considerados como despesa necessária à prática de ato judicial, visto que derivam de liberalidade quanto ao meio de garantia ofertado dentre aqueles postos à disposição do executado (art. 9° da Lei n. 6.830/1980), não sendo possível exigir do vencido, em embargos à execução, o ressarcimento de ônus financeiro resultante do exercício desse direito de escolha.
- Agravo conhecido para negar provimento ao recurso especial.
(AREsp n. 2.163.448/RO, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 15/12/2022.)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FAZENDA PÚBLICA VENCIDA. VALORES PARA CONTRATAÇÃO DE SEGURO GARANTIA. RESSARCIMENTO PELA FAZENDA PÚBLICA INDEVIDO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NA EXECUÇÃO E NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO. FIXAÇÃO DEVIDA. I – No tocante ao ressarcimento do valor despendido com a apresentação de seguro garantia para viabilizar o ajuizamento dos embargos à execução, observa-se que o art. 82 do CPC/2015, dispõe que as partes devem prover as despesas dos atos que realizarem ou requererem no processo, sendo devido ao vencido pagar ao vencedor as despesas que antecipou. II – O art. 84 do CPC/2015 delimita a abrangência de despesas em custas dos atos do processo, indenização de viagem e remuneração do assistente técnico e a diária de testemunha. As custas dos atos processuais são as taxas judiciais para o impulsionamento do feito, já as despesas são aqueles valores pagos para viabilizar o cumprimento do ato judicial, sendo ato coercitivo e sem o qual o processo não se desenvolve, tais como as despesas com porte de remessa e retorno dos autos, com publicação de editais e diligências com oficiais de justiça. III – O art. 16 da Lei n. 6.830/1980 dispõe que para garantia da execução é necessário o depósito, a juntada de prova de fiança bancária ou seguro garantia ou, ainda, intimação da penhora. O devedor pode escolher qual garantia oferecer, o que retira seu enquadramento da natureza de despesa de ato processual, para fins de ressarcimento, não sendo impositivo o ressarcimento de tais valores pela Fazenda Pública. […] V – Recurso Especial improvido STJ REsp 1.852.810, Rel. Min. FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/09/2022, DJe 19/09/2022.
Espero que você ao chegar até aqui, conclua como nós, que é por isso que o nosso contencioso tributário é um fator de aumento do custo Brasil, afinal o Tribunal Superior que uniformiza o tema consegue de um lado restringir as opções legais de modo que o contribuinte solvente não tem opções, e de outro, não condena o ente a arcar com o custo de garantias que obrigou o contribuinte ter, pois considera que isso é uma opção dele.
Realmente precisamos ser mais coerentes na interpretação das normas, afinal não existe algo que ao mesmo tempo não seja opcional e seja opcional. E esse tipo de incoerência não ajuda a sociedade, além de estimular o Estado a continuar praticando ilegalidades, afinal já sabe que poucos vão debater, e ainda se ganharem vão apenas deixar de pagar o débito e ganhar uma ninharia de honorários, pois briga-se pela equivalência até a morte, e vão ter de volta o mínimo gasto com o processo. Talvez essa seja a explicação para os 48,6% de autuações derrubadas no Poder Judiciário. E se continuarmos assim, quem sabe não chegaremos a mais de 50%?
De todo modo, entendemos que ainda existem duas possibilidades para debater a questão do ressarcimento dos gastos com garantias financeiras:
- A demonstração da impossibilidade do contribuinte de ofertar outra garantia que não aquela: as ementas e o inteiro teor vão na redação do art. 9 da LEF e não levam em consideração a realidade da garantia, que é obrigatória para a parte se defender na execução fiscal. Então se o contribuinte demonstrar a inviabilidade de uso de outra garantia, poderia tentar um distinguishing desses casos para o seu trabalhando a impossibilidade no caso e a efetiva natureza de despesa processual. A grande questão é que o STJ não vai revolver fatos e provas, então a situação fática da garantia tem que ser analisada pelo tribunal a quo e se não o fizer, será necessário levar ao STJ a nulidade por ausência dessa análise;
- A possibilidade de requerer a condenação do ente a indenizar a parte em razão de responsabilidade civil objetiva extracontratual, nos termos dos artigos 37, §6º, da CRFB/88; 186, 402, 404 e 927, parágrafo único, todos do Código Civil. O dano adveio do custo com garantia que seria desnecessária já que a execução fiscal foi extinta por improcedência. Essa hipótese tem precedente no STJ caracterizado pelo RESP 1.576.994, 3ª turma. Esse segundo pedido muitas vezes não poderá ser feito nos embargos, em razão de limitações de competência da vara de fazenda pública.
A min. Regina Helena Costa nos ensina que há “uma tensão, de caráter permanente, observada entre a imposição de tributos e o exercício de direitos fundamentais.”[2] No entanto precisamos buscar um justo equilíbrio afinal o dever fundamental de pagar tributos não respalda tributação ilegal, nem constitucional.
Exatamente por isso, se o contribuinte arca com custos impostos pela norma legal para o exercício de seu direito de ação, tem todo o direito de ser ressarcido por eles.
O Contencioso tributário brasileiro é imenso, lento e regido por normas ditatoriais que vem sendo aplicadas acriticamente por todos nós. Precisamos melhorar esse ambiente e diversas medidas têm sido tomadas nesse sentido: políticas de conformidade, projetos de lei com propostas relevantes de alteração das normas, dentre outros.
Agora torna-se essencial que o Poder Judiciário guarde coerência com suas decisões e assegure ao contribuinte – parte menor na relação tributária, que tem que enfrentar todas as garantias da fazenda em juízo e fora dele, além de arcar com todos os custos do processo – reaver o que gastou indevidamente. Dessa forma estaremos honrando o Estado Democrático de Direito erigido pela Carta Constitucional de 1988, que é um Estado Fiscal que respeita os direitos fundamentais.
[1] STJ, AgInt no ARESp 1.721.805/DF, 1ª Turma, rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 07/10/21; AgInt no ARESp 1.853.515/RS, 1ª Turma, rel. Min. Manoel Erhardt (desembargador convocado do TRF5), DJe 07/10/21; AgInt no ARESp 1.706.667/RJ, 1ª Turma, rel. Min. Napoleão Nunes Maia, DJe 17/11/20
[2] COSTA, Regina Helena. Curso de Direito Tributário. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 28.
