Um remédio eficiente para problemas em relações tributárias continuadas
José Guilherme Costa
Muito embora não haja essa previsão expressa no rol do art. 38[1] da Lei nº 6.830/80 (“Lei de Execuções Fiscais” – LEF), é reconhecido na doutrina[2] e na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ)[3] o direito de iniciativa de os contribuintes, em desafio a imposições tributárias (antiexacionais), ajuizarem ações “meramente” declaratórias.
Esse direito tem como matriz, em nosso ver, a decorrência natural do princípio da inafastabilidade jurisdicional e da amplitude de instrumentos de que se pode valer um demandante (art. 5º, XXXV, da Constituição da República – CRFB c/c arts. 19 e 20[4] do Código de Processo Civil – CPC/15) em busca de garantir seus direitos que entende estarem em lesão ou risco[5].Í›
Segundo o Professor Sabbag[6], “podemos considerar lançamento como um instrumento de natureza jurídica mista – constitutivo (do lançamento) e declaratório (da obrigação tributária)”. Então, considerando também o inescapável elemento declaratório do ato administrativo de lançamento, parece-nos de todo legítima – e simétrica – a veiculação de pleitos antiexacionais por ação de conteúdo declaratório.
Haja vista o primado processual da demanda / correlação / adstrição, materializado – entre outros – no artigo 492 do CPC/15, sendo eminentemente declaratório um pedido, ao menos majoritariamente declaratório deverá ser o provimento jurisdicional[7].
Uma sintética elucidação se mostra válida, apoiada na visão de Giuseppe Chiovenda – para o qual a Jurisdição em si é ato “apenas” declaratório do Direito preexistente (aqui não trataremos da viabilidade de interlocução desta teoria com a visão “construtiva” de Francesco Carnelutti, que ganha força especialmente com um sistema de vinculação de precedentes): sob esse viés, toda a fase de conhecimento em dado processo poderia ser etiquetada de declaratória em sentido amplo.
Aqui, contudo, vamos além dessa perspectiva inicial e tratamos da especificação de provimentos judiciais de cognição à luz do pleito formulado pelo jurisdicionado: lhe é dado, a depender das circunstâncias trazidas aos autos, requerer legitimamente provimento meramente declaratório, (des)constitutivo ou condenatório.
Nas ações ditas simplesmente declaratórias, como ilustra o art. 19 do CPC/15, o interesse do autor limita-se ao reconhecimento de existência ou inexistência de relação jurídica ou autenticidade ou falsidade de documento. Nas palavras do professor Caliendo[8], “ações declaratórias visam à produção de uma ‘certeza jurídica’”.
Nesta sorte de demanda, normalmente, a sentença não pode ser objeto de execução e tem efeito temporal ex tunc, ou seja, retroativo. Isso fica evidente na lição do processualista Marcus Vinicius Rios Gonçalves[9], segundo o qual “sentença declaratória não impõe obrigações aos litigantes, por isso não constitui título executivo, mas torna certa uma situação jurídica que, embora já existisse, não era reconhecida”.
Através das ações constitutivas, o autor persegue a constituição ou desconstituição de determinado estado ou relação jurídica. Via de regra, a sentença (des)constitutiva tem efeito temporal ex nunc, isto é, prospectivo.
No caso das ações condenatórias, busca-se um comando que imponha ao réu uma prestação de fazer, não fazer, entregar coisa certa ou pagar dinheiro.
É o pedido formulado, logo, que enquadra a lide (e, portanto, limita a atividade jurisdicional). Em razão disso é que a classificação das ações é feita: tendo em vista o tipo de tutela jurisdicional perseguido pela parte.
A ação declaratória tributária, fundada nas regras gerais do CPC/15 por ausência de norma especial, é aquela por meio da qual o contribuinte (e apenas ele tem interesse de agir, uma vez que o Fisco já goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade de seus lançamentos tributários) busca a declaração de existência de fatores modificativos ou mesmo a inexistência da relação obrigacional tributária, ou a declaração quanto a determinados aspectos do referido vínculo sobre os quais há dúvida legítima.
Os pedidos declaratórios mais comuns na seara tributária são:
a) enquadramento em regime tributário diferenciado daquele que o fisco aplica;
b) diferença ou inexistência da relação jurídica tributária básica;
c) direito a compensação por pagamento indevido.
O ajuizamento da ação declaratória pelo contribuinte, quando dirigido a algum lançamento ou situação específica que pudesse ser tratada – ou estivesse sendo tratada – em processo administrativo, significa a inviabilidade ou o fim da mesma discussão na esfera administrativa, forte no preceito normativo a que aludem o art. 1º, §2º, no Decreto-lei nº 1.737/79[10] e o art. 38, p.ún., da LEF[11].
A declaratória tributária, não obstante de iniciativa do contribuinte, é dotada – por sua natureza – de caráter dúplice. Então, se julgado o mérito, não importa o polo que se ocupe na relação processual: deverá ao cabo ser declarada a existência ou inexistência uma dada relação jurídica material, situação da qual deriva a formação de coisa julgada que pode, na mesma medida, beneficiar ou prejudicar o autor.
Ademais, trata-se de ação em regra a ser conduzida pelo procedimento comum (art. 318 do CPC/15). A depender dos valores envolvidos, será possível demandar perante o Juizado Especial Federal (Lei nº 10.259/2001) ou de Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009).
As declaratórias tributárias de que aqui tratamos – mais um aviso se revela mister – não são aquelas em que se discute o direito em tese. Não estamos, pois, a falar aqui de Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) ou de Ações Declaratórias de Constitucionalidade (ADCs), ajuizadas perante o Supremo Tribunal Federal na forma dos arts. 102 e 103 da CRFB e da Lei nº 9.868/99, instrumentos deflagratórios de controle abstrato/concentrado de constitucionalidade cujo rol de legitimados ao ajuizamento é restrito e no qual os processos são objetivos. Trecho da obra do Ministro Alexandre de Moraes[12] nos auxilia na distinção:
Esse controle é exercido nos moldes preconizados por Hans Kelsen para o Tribunal Constitucional austríaco e adotados, posteriormente, pelo Tribunal Constitucional alemão, espanhol, italiano e português, competindo ao Supremo Tribunal Federal processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual.
Por meio desse controle, procura-se obter a declaração de inconstitucionalidade da lei ou do ato normativo em tese, independentemente da existência de um caso concreto, visando-se à obtenção da invalidação da lei, a fim de garantir-se a segurança das relações jurídicas, que não podem ser baseadas em normas inconstitucionais.
O objeto deste nosso estudo, portanto, fica restrito às demandas intersubjetivas, sejam elas individuais ou coletivas, mas nas quais haja pretensão e discussão concretas e demonstração bem delineada de direito violado em dado momento (e, em regra, resistida, a gerar lide).
Embora haja a percepção inicial de que sentenças “meramente” declaratórias não formam título executivo (logo, inaptas a execução específica), verificamos o quanto essa premissa pode ceder à realidade de eficiência na prestação jurisdicional – como, aliás, já afirmado também pelo STJ[13].
Imaginemos uma sentença que declara a inexistência de relação jurídico tributária, no que diz com sujeição passiva de IPTU (art. 34 do Código Tributário Nacional – CTN), do possuidor de um imóvel com dado município. Ao município, enquanto vigentes o mesmo ordenamento e situação fática, passa a ser vedado promover novos lançamentos em face do referido autor.
Entendemos pela viabilidade de cumprimento dessa obrigação de não fazer nos autos da própria ação declaratória, caso o município atue em desconformidade com a sentença sem justificativa superveniente.
Ainda é preciso sublinharmos quanto à certeza jurídica que se deseja edificar a partir de uma demanda declaratória: não obstante acobertada pela coisa julgada em uma sentença de mérito, deve ser enxergada sempre como uma afirmação rebus sic stantibus (permanecendo assim as coisas).
É dizer: esta é a declaração do Judiciário, a valer entre as partes do feito, desde que não haja alteração substancial no contexto fático, normativo ou jurisprudencial (vide as discussões em curso na apreciação dos Temas de Repercussão Geral nº 881 e 885[14], em julgamento pelo STF enquanto escrevemos estas linhas).
Uma mudança fática, de norma ou de entendimento judicial vinculante pode levar à revisão – espera-se, no último caso, com eficácia apenas a partir da produção de efeitos do julgamento dissonante – até do já acobertado pela coisa julgada material em processo intersubjetivo.
Oferecemos um exemplo: se um proprietário de veículo consegue, por processo movido em face do estado, declaração judicial de que não precisa pagar IPVA em razão da tipicidade de seu caso com uma norma de isenção, ele carregará esse direito enquanto a situação assim se mantiver. Caso a norma isentiva seja revogada ou declarada inconstitucional, ou se ele deixar de cumprir as condições previstas na norma, a declaração judicial – mesmo transitada em julgado – perde aderência à nova realidade, e ele estará sujeito ao IPVA.
Quanto à proteção sumária, revela-se plenamente possível também, em ação declaratória tributária, requerer a concessão de tutela antecipada de urgência ou de evidência, considerando que sua propositura, por si, não impede que sejam tomadas pelo fisco as providências constitutivas e executivas do crédito tributário.
A concessão de tutela antecipada ou antecedente pode prestar-se à suspensão da exigibilidade (at. 151, V, CTN) ou à garantia antecipada de créditos preexistentes (art. 206 do CTN), que tenham como fundamento a relação jurídica que se pretende ver declarada.
Eis novo exemplo: um proprietário de imóvel residencial aluga-o a terceiro, mas se vê alvo de cobranças, por diversos anos, de taxa de coleta domiciliar de lixo (TCDL, que na verdade deve ser cobrada do real usuário do serviço em questão – no caso, o possuidor) por dado município. Então, promove o ajuizamento de ação declaratória de inexistência dessa relação tributária que tenha como objeto a TCDL mas, considerando a preexistência de débitos em anos anteriores, lhe é dado garantir tais valores ou pedir tutela antecipada para suspender-lhes a exigibilidade.
Repise-se: não se trataria, na hipótese ventilada, de uma demanda com objetivo primário de anular especificamente a cobrança referente ao exercício X ou Y ou Z, mas de dar completa solução à controvérsia corrente – e seus efeitos pendentes e futuros rebus sic stantibus – por meio da pacificação quanto à própria relação entre autor e o fisco.
Um contribuinte pode também ajuizar uma ação declaratória por meio da qual objetive ver declarado o direito a compensação (art. 170 do CTN) por pagamentos indevidos (arts. 165 e ss. do CTN) e cobranças tributárias realizadas pela União tanto nos períodos correntes quanto nos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento – aqui observada a regra de prescrição do art. 168 do CTN (afinal, a despeito da eficácia declaratória ex tunc, a segurança jurídica dita que seus efeitos patrimoniais fiquem limitados ao prazo legalmente estabelecido para tanto).
Pode-se admitir, em casos afins, a concessão de tutela antecipada que permita ao contribuinte que passe a ser tributado sem considerar a parcela que seria indevida. Contudo, o direito de compensar os valores relativos aos períodos passados poderia ficar gramaticalmente preso ao trânsito em julgado de seu processo, à luz da previsão contida no art. 170-A[15] do mesmo CTN.
Todavia, há entendimentos[16], que vêm ganhando força, no sentido de se admitir uma derrogação do referido dispositivo do CTN no que diz com a exigência do trânsito, nos casos em que há decisões favoráveis ao contribuinte, não sujeitas a reexame necessário nem desafiadas por recursos dotados de efeito suspensivo e lastreadas em jurisprudência vinculante do STJ ou do STF (arts. 926 a 928 do CPC/15).
Admite-se ainda o uso de ação declaratória como instrumento incidental de defesa contra execução fiscal, quando presente a devida pertinência e desde que não tenha havido a anterior oposição de embargos à execução (art. 16 da LEF).
É que embargos é o meio de defesa que, na forma do art. 16, §2º, da LEF, deve carregar em si toda matéria útil à defesa, então sua oposição induziria a litispendência (arts. 240 e 337 do CPC/15) quando do ajuizamento posterior de uma declaratória (ou anulatória, diga-se), consoante jurisprudência do STJ[17].
O mesmo raciocínio se verifica quando há ajuizamento de embargos posteriores à declaratória, se verificadas as condições (tríplice identidade – partes, pedidos e causas de pedir) para tanto[18].
Como se verifica, portanto, ainda há dogmas a superar e é preciso atentar a detalhes como momento de ajuizar, prazos prescricionais para efeitos patrimoniais decorrentes da declaração pretendida etc., mas a ação declaratória é um instrumento deveras útil para os contribuintes, especialmente quando se trata de alegar impropriedade da visão do Fisco acerca de relações jurídicas tributárias continuadas.
[1] “Art. 38 – A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.”
[2] “Há o que se pode chamar de um direito processual tributário, em que inúmeras ações assumem contornos específicos, como é o caso da execução fiscal e da ação cautelar fiscal, de um lado, e do mandado de segurança, da ação anulatória, da ação declaratória, da ação de repetição de indébitos tributários, da ação de consignação em pagamento e da medida cautelar de caução, de outro.” – PAULSEN, Leandro. Curso de Direito Tributário Completo, 11ª edição completa e atualizada. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
[3] PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POSSIBILIDADE DE PROPOSITURA DA AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DO TÍTULO EXECUTIVO COMO MEIO DE DEFESA DO DEVEDOR, EM MOMENTO ANTERIOR OU POSTERIOR AO AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL. DISCUSSÃO ACERCA DA RESPONSABILIDADE DO SÓCIO-ADMINISTRADOR PARA RESPONDER PELAS DÍVIDAS TRIBUTÁRIAS DA DEVEDORA ORIGINAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SULA A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Consoante entendimento consolidado nesta Corte Superior, admite-se a propositura de Ação Anulatória como meio de defesa do devedor, em momento anterior ou posterior ao ajuizamento do Executivo Fiscal, consoante preconiza o art. 38 da Lei 6.830/1980.
Precedentes: AgRg no AREsp. 836.928/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJe 27.5.2016; AgRg no REsp. 1.054.833/RJ, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe 2.8.2011; REsp 937.416/RJ, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 16.6.2008; AgRg no REsp. 866.054/RJ, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 3.2.2009.
2. Não há restrição à adoção desse posicionamento também para a hipótese dos autos, garantindo, desta forma, a propositura da ação declaratória ou desconstitutiva de débito fiscal para se questionar a responsabilidade pelo débito tributário, notadamente porque a interposição da Embargos à Execução para afastar a legitimidade passiva do sócio-administrador exige garantia de juízo, e, por outro lado, a ação declaratória não suspende o curso do Executivo Fiscal, permitindo ao Fisco continuar diligenciando na busca de bens penhoráveis, além de garantir plenamente o contraditório.
Precedente: EDcl no AgInt no REsp. 1.334.803/RS, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe 8.6.2018.
3. Logo, há de ser mantida a decisão que garantiu ao agravado o direito de postular a declaração de nulidade do título executivo em sede de Ação Declaratória, determinando o retorno dos autos à origem para dar prosseguimento ao julgamento quanto ao mérito da questão.
4. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.682.256/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 6/10/2020, DJe de 21/10/2020.)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DECLARATÓRIOS NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RESPONSABILIDADE POR DÉBITO TRIBUTÁRIO. ADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL. PRECEDENTES DO STJ. OMISSÃO. EXISTÊNCIA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ACOLHIDOS, PARA SUPRIR OMISSÃO, SEM ALTERAÇÃO DO RESULTADO DO JULGAMENTO.
I. Embargos de Declaração opostos a acórdão prolatado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, publicado em 23/03/2018.
II. O acórdão embargado examinou a questão relacionada à verba honorária, mas não se pronunciou a respeito da alegada impossibilidade de se propor Ação Declaratória de inexistência de responsabilidade por débito tributário, tema deduzido, de forma adequada, nas razões de Agravo interno. Desse modo, incorreu no vício processual de omissão, que merece ser sanado.
III. Na forma da jurisprudência, “o atual entendimento do STJ é de que o ajuizamento de Execução Fiscal não obsta que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação” (STJ, AgRg no AREsp 836.928/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 27/05/2016). No mesmo sentido: STJ, REsp 1.316.871/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 24/09/2012; REsp 937.416/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/06/2008; REsp 786.721/RJ, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, DJU de 09/10/2006; REsp 937.416/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/06/2008.
IV. Embargos de Declaração acolhidos, para suprir a omissão apontada, sem alteração do resultado do julgamento.
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.334.803/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 5/6/2018, DJe de 8/6/2018.)
[4] “Art. 19. O interesse do autor pode limitar-se à declaração:
I – da existência, da inexistência ou do modo de ser de uma relação jurídica;
II – da autenticidade ou da falsidade de documento.
Art. 20. É admissível a ação meramente declaratória, ainda que tenha ocorrido a violação do direito.”
[5] “O art. 38 da LEF alude a determinadas medidas judiciais de iniciativa do contribuinte, visando à impugnação da dívida ativa da Fazenda Pública, devendo ser considerado meramente exemplificativo, pois não menciona, por exemplo, as ações declaratória e consignatória, embora validamente manejadas na esfera tributária.
(…)
Por ora, convém apenas que se esclareça que o depósito exigido neste artigo como condição específica da ação anulatória tributária já foi há muito afastado pela jurisprudência, por violar o princípio constitucional do livre acesso ao Judiciário.” – LOPES, Mauro Luís Rocha. Processo Judicial Tributário – Execução Fiscal e Ações Tributárias, 9ª edição revista e atualizada. Niterói: Impetus, 2014, p. 222.
[6] SABBAG, Eduardo. Direito Tributário Essencial, 7ª edição revista, atualizada e ampliada. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2020.
[7] SANTOS, Moacyr Amaral dos. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º volume, 20ª edição. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 22.
[8] CALIENDO, Paulo. Curso de Direito Tributário, 2ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
[9] GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito Processual Civil Esquematizado, 11ª edição. São Paulo: Saraiva Educação, 2020.
[10] “Art. 1º (…) § 2º – A propositura, pelo contribuinte, de ação anulatória ou declaratória da nulidade do crédito da Fazenda Nacional importa em renúncia ao direito de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso interposto.”
[11] “Art. 38 (…) Parágrafo Único – A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.”
[12] MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 36ª edição revista, atualizada e ampliada. Atualizada até a EC 105, de 12/12/2019. São Paulo: Atlas, 2020.
[13] PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. VALORES INDEVIDAMENTE PAGOS A TÍTULO DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO DE CRÉDITO CONTRA A FAZENDA PARA FINS DE COMPENSAÇÃO. SUPERVENIENTE IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAR. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA DECLARATÓRIA, PARA HAVER A REPETIÇÃO DO INDÉBITO POR MEIO DE PRECATÓRIO.
1. No atual estágio do sistema do processo civil brasileiro não há como insistir no dogma de que as sentenças declaratórias jamais têm eficácia executiva. O art. 4º, parágrafo único, do CPC considera “admissível a ação declaratória ainda que tenha ocorrido a violação do direito”, modificando, assim, o padrão clássico da tutela puramente declaratória, que a tinha como tipicamente preventiva.
Atualmente, portanto, o Código dá ensejo a que a sentença declaratória possa fazer juízo completo a respeito da existência e do modo de ser da relação jurídica concreta.
2. Tem eficácia executiva a sentença declaratória que traz definição integral da norma jurídica individualizada. Não há razão alguma, lógica ou jurídica, para submetê-la, antes da execução, a um segundo juízo de certificação, até porque a nova sentença não poderia chegar a resultado diferente do da anterior, sob pena de comprometimento da garantia da coisa julgada, assegurada constitucionalmente. E instaurar um processo de cognição sem oferecer às partes e ao juiz outra alternativa de resultado que não um, já prefixado, representaria atividade meramente burocrática e desnecessária, que poderia receber qualquer outro qualificativo, menos o de jurisdicional.
3. A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido.
4. Recurso especial a que se nega provimento.
(REsp n. 588.202/PR, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 10/2/2004, DJ de 25/2/2004, p. 123.)
[14] https://www.conjur.com.br/2022-mai-23/opiniao-relacoes-tributarias-continuativas2
[15] “Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.”
[16] https://www.conjur.com.br/2019-jun-12/direto-carf-compensacao-tributos-antes-transito-julgado
[17] “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL EMBARGADA. AÇÃO DECLARATÓRIA INCIDENTAL. INTERESSE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA.
1. A propositura de ação declaratória incidental à execução fiscal já embargada denota o descabimento da impugnação autônoma por ausência de interesse de agir; mercê do descabimento da mesma em processo satisfativo onde não haverá definição de direitos.
2. O interesse jurídico-processual, uma das condições do exercício do direito de ação, deflui do binômio necessidade-utilidade da prestação jurisdicional, sendo certo que:
“Encarta-se no aspecto da utilidade a escolha correta do procedimento adequado à pretensão deduzida. Assim, se a parte pede em juízo uma providência de cunho petitório e utiliza o processo possessório, da narrativa de sua petição já se observa a inadequação do remédio escolhido para a proteção que pretende; por isso, é inútil aos seus desígnios, por conseqüência, ao autor, faltará o interesse de agir. Exemplo típico da falta de interesse de agir é o que se verifica em ação meramente declaratória na qual se observa da prescrição da ação condenatória respectiva à pretensão declarada.
Nesse seguimento, se a parte dispõe de título executivo para iniciar o processo satisfativo de execução e demanda determinada obrigação através do processo de conhecimento, há manifesta inutilidade da via eleita, porquanto a duplicação de processos com a prévia cognição e posterior execução revela-se desnecessária diante do documento que o exeqüente possui, ressalvada a possibilidade de utilização do documento para fins de antecipação de tutela.
Expressiva hipótese de interesse de agir prevista em lei é a do art. 4º, do CPC, e seu parágrafo único, no qual o legislador permite a propositura de ação declaratória ainda que a parte possa promover, de logo, a ação condenatória. É que em toda condenação está embutida uma declaração, como de resto, em qualquer pronunciamento judicial.
Entretanto, a lei permite que a parte ‘pare no meio do caminho’, postulando tão-somente a declaração, o ‘acertamento da responsabilidade’, para após, segundo a sua conveniência, promover ou não o pedido de condenação, com a premissa da responsabilidade previamente definida. Observe-se que, não fosse o dispositivo legal expresso, a parte que intentasse a ação declaratória podendo mover a condenatória incidiria em falta de interesse de agir.” (Luiz Fux, in “Curso de Direito Processual Civil”, Vol. I, 4ª Ed., Rio de Janeiro, 2008, págs. 178/179).
3. A litispendência que, em regra, constitui pressuposto processual negativo das demandas, constitui um dos requisitos de admissibilidade da ação declaratória incidental, cujo objeto é a declaração da existência ou da inexistência de relação jurídica da qual dependa o julgamento do pedido formulado em processo já em curso, ex vi do disposto nos artigos 5º e 325, do CPC, verbis:
“Art. 5º. Se, no curso do processo, se tornar litigiosa relação jurídica de cuja existência ou inexistência depender o julgamento da lide, qualquer das partes poderá requerer que o juiz a declare por sentença. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1973) (…)
Art. 325. Contestando o réu o direito que constitui fundamento do pedido, o autor poderá requerer, no prazo de 10 (dez) dias, que sobre ele o juiz profira sentença incidente, se da declaração da existência ou da inexistência do direito depender, no todo ou em parte, o julgamento da lide (art. 5o).”
4. In casu, (i) a devedora, após o manejo de embargos à execução fiscal, ajuizou ação declaratória incidental, aduzindo a nulidade da CDA, em virtude de erro matemático na elaboração da conta e por inobservância dos requisitos previstos no artigo 202, do CTN; e (ii) os citados embargos à execução, opostos pela executada antes de garantida a execução, pugnam pelo seu direito à compensação de créditos e à impossibilidade de cobrança da multa, de juros pela Taxa SELIC, da cumulação de multa com juros de mora e do encargo de 20% do Decreto-Lei 1.025/69.
5. A inadequação do instrumento processual eleito (“ação declaratória incidental”), que pretende a anulação do título executivo que embasa a execução fiscal, denota a falta de interesse de agir, razão pela qual se impõe a extinção do feito sem resolução de mérito, ex vi do disposto no artigo 267, VI, do CPC, revelando-se escorreita a sentença que indeferiu liminarmente a inicial com espeque no artigo 295, III, do Codex Processual.
6. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 940.314/RS, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 24/3/2009, REPDJe de 25/5/2009, DJe de 27/04/2009.)”
[18] AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. LITISPENDÊNCIA. IDENTIDADE ENTRE PARTES, PEDIDO E CAUSA DE PEDIR.
1. “É pacífico nas Turmas que integram a Primeira Seção desta Corte o entendimento no sentido de que deve ser reconhecida a litispendência entre os embargos à execução e a ação anulatória ou declaratória de inexistência do débito proposta anteriormente ao ajuizamento da execução fiscal, se identificadas as mesmas partes, causa de pedir e pedido, ou seja, a tríplice identidade a que se refere o art. 301, § 2º, do CPC” (REsp 1.156.545/RJ, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 28/4/2011).
2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no AREsp n. 824.843/SP, relatora Ministra Diva Malerbi (desembargadora Convocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, julgado em 12/4/2016, DJe de 19/4/2016.)
